Новости

24.03.2020

О порядке работы Третьего арбитражного апелляционного суда в период с 19.03.2020 по 10.04.2020 (включительно)

О порядке работы Третьего арбитражного апелляционного суда в период с 19.03.2020 по 10.04.2020 (включительно).

23.03.2020

Банк России принял решение сохранить ключевую ставку на уровне 6% годовых.

Совет директоров Банка России 20 марта 2020 года принял решение сохранить ключевую ставку на уровне 6% годовых.

20.03.2020

Представление вновь назначенного заместителя председателя суда коллективу суда.

16 марта 2020 года на общем собрании Председателем суда Зуевым Андреем Олеговичем в торжественной обстановке заместитель председателя суда Макарцев Алексей Васильевич представлен коллективу суда.

Обобщение судебной практики Третьего Арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ

Дата: 
18.12.2012

Обобщение судебной практики Третьего Арбитражного апелляционного суда
по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих
субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10
Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»

 

1. ВВОДНАЯ ЧАСТЬ И СТРУКТУРА ОБОБЩЕНИЯ

В соответствии с планом работы Третьего арбитражного апелляционного суда на второе полугодие 2012 года по делам, рассмотренным в 2011 году и по 30.09.2012, проведено обобщение судебной практики по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Целью обобщения является изучение судебной практики Третьего арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; выявление спорных вопросов судебной практики; соотнесение выводов, сделанных Третьим арбитражным апелляционным судом при рассмотрении названных споров, с правовыми позициями, сформулированными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа.

Предметом обобщения являются правовые позиции, выраженные в постановлениях Третьего арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», вынесенные за период с 01.01.2011 по 30.09.2012 года. Это дела об оспаривании ненормативных актов – решений и предписаний территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (далее в тексте – УФАС), а так же дела о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее в тексте – КоАП РФ). 

Ожидаемый результат выполнения работы – получение обобщенных и систематизированных выводов, сделанных в постановлениях Третьего арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; выделение для обсуждения спорных вопросов судебной практики с целью их дальнейшего обсуждения и выработки консолидированной позиции с целью обеспечения единообразия судебной практики; выявления случаев противоречия выводов, сделанных Третьим арбитражным апелляционным судом при рассмотрении названных споров, правовым позициям, сформулированным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа.

Нормативную базу для проведения обобщения составляют положения:

Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее в тексте – Закон о защите конкуренции),

Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее в тексте – Закон о естественных монополиях),

Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее в тексте – Закон об электроэнергетике),

Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии» (далее в тексте – Положения №530; названный документ утратил силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии»),

Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее в тексте – Правила недискриминационного доступа), Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям» (далее в тексте - Правила технологического присоединения).

По структуре обобщение включает в себя следующие разделы:

• раздел 1 «Вводная часть и структура обобщения»;

• раздел 2 «Основные статистические данные»;

• раздел 3 «Обобщение практики Третьего арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»»;

• раздел 4 «Спорные вопросы правоприменения, выявленные по результатам обобщения».

2. ОСНОВНЫЕ СТАТИСТИЧЕСКИЕ ДАННЫЕ

Всего за период с 01.01.2011 по 30.09.2012 рассмотрено 48 дел, в которых давалась квалификация действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Закона о защите конкуренции.

Их количество среди всех споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, рассмотренных за данный период составило 13 % (всего по данным оперативного статистического учета с применением антимонопольного законодательства рассмотрено 368 дел, при этом общее количество рассмотренных дел равно 8549).

Отменено 8 судебных актов судов первой инстанции  (из них 1 решение отменено в части), 40 (83,3 %) судебных актов первой инстанции оставлено судом апелляционной инстанции без изменения. По 7 судебным актам основанием для отмены являлось неверное применение судом первой инстанции норм материального права, в одном случае основанием для отмены являлось несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа обжалованы судебные акты Третьего арбитражного апелляционного суда по 26 делам (54,2 %). Из них – по одному делу судебные акты были отменены (неправильное применение норм процессуального права), по одному делу кассационное производство прекращено, по 20 делам судебные акты оставлены без изменений, 4 дела находятся на стадии рассмотрения судом кассационной инстанции.

Заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора подавались по 6 делам, из них: по 3 делам отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра порядке надзора (в одном случае дело направлено в суд кассационной инстанции для проверки судебных актов в порядке кассационного производства); по 3 делам надзорное производство приостановлено.

Всего по результатам рассмотрения дел всеми судебными инстанциями судами поддержана позиция антимонопольных органов по 26 (54,2 %) делам, по 13 (27 %) делам позиция антимонопольных органов не была поддержана судами (акты антимонопольных органов отменены или отказано в удовлетворении заявленных ими требований), по 9 (18,8 %) делам акты антимонопольных органов отменены в части.

Из анализа статистических данных можно сделать следующие выводы.

Споры, в которых оцениваются действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Закона о защите конкуренции составляют значительную часть споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (13 %).

Количество данных дел в абсолютном выражении невелико, вместе с тем, их рассмотрение отличается рядом особенностей. Все указанные дела характеризуются высокой сложностью при рассмотрении, и являются обжалуемыми в вышестоящие инстанции в более чем половине случаев, что объясняется следующими причинами:

а) применяемые при рассмотрении споров нормы права регулируют деятельность участников рынка электроэнергетики, и представляют собой очень специфическое законодательство, которое применяется исключительно к отношениям этих субъектов и имеет небольшое число межотраслевых связей, что означает необходимость специализации на данных вопросах;

б) названная отрасль законодательства характеризуется высокой степенью изменчивости, а так же большим числом подзаконных актов; 

в) состав субъектов, участвующих в вышеописанных отношениях, а соответственно, и в анализируемых спорах, постоянен, число таких субъектов невелико, что ведет к тому, что всякий вывод, сделанный судом при рассмотрении спора, будет иметь значение для данного субъекта на протяжении последующего периода его деятельности и представляет для него значительный интерес не только в рамках одного дела;

г) фактическая стоимость отношений между субъектами, являющимися участниками рынка электроэнергетики, довольно высока, выводы, сделанные судом при рассмотрении дела, влияют на хозяйственные отношения сторон, влекут для них существенные экономические затраты;

д) высокой монополизацией рынков в сфере электроэнергетики;

е) в случае, если судом не была поддержана позиция УФАС, данный орган ищет поддержки своей позиции во всех вышестоящих судебных инстанциях.

В большей части случаев (учитывая, в том числе, что основанием для отмены актов антимонопольных органов являются выводы судов о малозначительности вмененных нарушений) суды поддерживают позицию антимонопольных органов.

3. ОБОБЩЕНИЕ ПРАКТИКИ ТРЕТЬЕГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ПО ДЕЛАМ, В КОТОРЫХ ДАВАЛАСЬ КВАЛИФИКАЦИЯ ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ, ДЕЙСТВУЮЩИХ НА РЫНКЕ ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКИ, ПО СТАТЬЕ 10 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 26.07.2006 №135-ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

I.

Изучение судебных дел, в которых антимонопольный орган доказал обоснованность своей позиции, показывает, что  в качестве нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции судом были расценены следующие противоправные действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

I.I. Нарушения, связанные с несоблюдением норм, регламентирующих получение доступа к услугам по передаче электрической энергии – технологическом присоединении.

1. Отказ сетевой организации от заключения с физическим лицом договора на технологическое присоединение его энергопринимающих устройств является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 24.06.2011 по делу № А33-17660/2010.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительным решения, которым оно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с отказом от заключения договора на технологическое присоединение при наличии предусмотренной действующим законодательством обязанности по выполнению указанных мероприятий, и предписания.

Пунктом 3 Правил технологического присоединения установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении сетевой организацией части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с ее отказом в технологическом присоединении объекта физического лица по причине отсутствия электрических сетей по указанному в заявке адресу.

Суд апелляционной инстанции посчитал правильным вывод суда первой инстанции о том, что отказ сетевой организации от заключения с физическим лицом договора на технологическое присоединение его энергопринимающих устройств является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции поддержал указанный вывод судов двух инстанций.

2. Нерассмотрение сетевой организацией заявки физического лица на технологическое присоединение является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 23.05.2012 по делу № А33-16042/2011.

Решением антимонопольного органа сетевая организация признана нарушившей требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нерассмотрения заявки физического лица на технологическое присоединение жилого дома в нарушение Правил технологического присоединения.

Установив отсутствие доказательств рассмотрения сетевой организацией заявки физического лица на технологическое присоединение жилого дома, извещения о наличии препятствий для рассмотрения заявки и заключения соответствующего договора,  суды первой и апелляционной инстанции признали, что нерассмотрение сетевой организацией заявки физического лица на технологическое присоединение жилого дома в установленные сроки является нарушением пунктов 3, 14, 15 Правил технологического присоединения, поэтому антимонопольный орган правильно квалифицировал указанное бездействие  по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановлением суда кассационной инстанции от 20.09.2012 судебные акты первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения.

3. Нарушение сетевой организацией установленного пунктом 15 Правил технологического присоединения  срока направления физическому лицу проекта договора об осуществлении технологического присоединения является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 20.03.2012 по делу № А78-6489/2011.

Сетевая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения антимонопольного органа, которым она признана нарушившей часть 1 статьи 10, пункты 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и выданного на его основе предписания.

Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в несоблюдении сетевой организацией срока направления физическому лицу проекта договора об осуществлении технологического присоединения.

Пунктами 3, 14 Правил технологического присоединения установлена обязанность сетевой организации выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил и наличии технической возможности технологического присоединения; независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с заявителями - физическими лицами, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, используемых для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, принадлежащих физическим лицам на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Сетевая организация направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в двух экземплярах и технические условия, как неотъемлемое приложение к договору, в течение 30 дней со дня получения заявки, а при присоединении по индивидуальному проекту - со дня утверждения размера платы за технологическое присоединение уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (абзац 1 пункта 15 Правил технологического присоединения).

При отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9, 10 и 12 - 14 Правил технологического присоединения, сетевая организация уведомляет об этом заявителя в течение шести рабочих дней с даты получения заявки и направляет ему для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в двух экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 30 дней с даты получения недостающих сведений (абзац 8 пункта 15 Правил технологического присоединения).

Сетевая организация подписала и направила гражданину проект договора на технологическое присоединение его энергопринимающих устройств с нарушением установленного пунктом 15 Правил технологического присоединения срока, что расценено антимонопольным органом и судами первой и апелляционной инстанций как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды отклонили доводы заявителя о нарушении срока направления проекта договора на технологическое присоединение ввиду объективных причин, указав, что сетевая организация не обосновала необходимость направления запроса в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов как обстоятельство, исключающее ее вину в нарушении сроков направления договора.

Доводы сетевой организации об отсутствии наступления вредных последствий для гражданина в результате нарушения срока направления ему проекта договора на технологическое присоединение отклонены, поскольку согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008, угроза наступления соответствующих последствий в виде ущемления интересов гражданина предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях суда апелляционной инстанции от 30.07.2012 по делу № А74-1341/2012 (оставлено без изменения Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа, постановление от 15.11.2012), от 15.06.2012 по делу № А33-134/2012 (оставлено без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 24.09.2012), от 15.08.2012 по делу №А33-3288/2012 (далее не обжаловалось), от 06.07.2011 по делу №А74-208/2011 (оставлено без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 18.10.2011), от 07.04.2011 по делу №А33-15048/2010 (далее не обжаловалось), от 31.03.2011 по делу №А33-15049/2010 (далее не обжаловалось), от 07.04.2011 по делу №А33-15051/2010 (далее не обжаловалось), от 05.04.2011 по делу №А33-15052/2010 (далее не обжаловалось), от 06.05.2011 по делу №А33-15053/2010 (далее не обжаловалось), от 12.05.2011 по делу №А33-17230/2010 (в вышестоящие инстанции обжаловано не было).

В постановлении от 30.07.2012 по делу № А74-1341/2012 отклонен довод апелляционной жалобы о необходимости осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту и продлении установленного пунктом 15 Правил технологического присоединения срока на время рассмотрения заявления на отбор мощности смежной сетевой организацией и заявления Государственным комитетом по тарифам и энергетике.

В постановлении от 15.06.2012 по делу № А33-134/2012 нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции признано несовершение сетевой организацией предусмотренных пунктом 15 Правил технологического присоединения действий по своевременному уведомлению об отсутствии в заявке на технологическое присоединение документов, подтверждающих право собственности на присоединяемый объект, и направлению соответствующего проекта договора. Постановлением кассационного суда от 24.09.2012 судебные акты первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения.

В постановлении от 15.08.2012 по делу №А33-3288/2012 суд апелляционной инстанции указал, что в случае неуведомления  сетевой организацией физического лица о наличии в заявке на технологическое присоединение сведений и документов, указанных в пунктах 9, 10 и 12 - 14 Правил технологического присоединения, сетевая организация не вправе ссылаться на такие обстоятельства как продлевающие срок направления проекта договора на технологическое присоединение. Указанный в соответствующей заявке способ получения договора «лично» не исключает обязанность сетевой организации по направлению проекта договора и технических условий в адрес заявителя в установленный срок, в случае если заявитель не явился за проектом договора. Данная обязанность не может считаться выполненной по факту одного лишь извещения заявителя, в отсутствие доказательств фактической передачи (направления) проекта договора.

4. Предъявление сетевой организацией требования о внесении платы за технологическое присоединение в размере, не соответствующем заявленной максимальной мощности и превышающем нормативно установленный размер, является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 20.03.2012 по делу №А78-6489/2011.

Сетевая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения антимонопольного органа, которым она признана нарушившей часть 1 статьи 10,  пункты 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и выданного на его основе предписания.

Нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обосновал предъявлением требования о внесении гражданином платы за технологическое присоединение в размере, не соответствующем заявленной максимальной мощности.

Суд апелляционной инстанции установил, что в нарушение пункта 17 Правил технологического присоединения абзаца 8 пункта 71 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» сетевая организация указала в проекте договора, направленного физическому лицу, размер платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств, превышающий установленный  положениями указанных нормативных документов, что является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции  согласился с данным выводом суда апелляционной инстанции в постановлении от 10.07.2012.

5. Включение в договор об осуществлении технологического присоединения условий об оплате в составе стоимости услуг по технологическому присоединению дополнительных услуг, взимание отдельной платы за которые не предусмотрено нормативными правовыми актами, является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 18.07.2012 по делу №А33-2214/2012.

Сетевая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым она признана нарушившей требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с включением в договор об осуществлении технологического присоединения условия об оплате в составе стоимости услуг по технологическому присоединению инвестиционной составляющей, суммы за участие в осмотре должностного лица Ростехнадзора, суммы за выдачу технических условий.

Отказывая в удовлетворении заявленного  требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение сетевой организацией части 1 статьи 10 Закона защите о конкуренции, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Сетевой организацией и юридическим лицом заключен договор об осуществлении технологического присоединения, в котором стоимость услуг по технологическому присоединению определена в сумме 1 710 208 рублей  22 копеек (с учетом НДС), в том числе, за подготовку и выдачу технических условий, за обеспечение технической возможности подключения электроустановки заявителя к электрическим сетям исполнителя и фактическое присоединение электроустановки заявителя к электрическим сетям исполнителя. Дополнительным соглашением к договору стоимость услуг по технологическому присоединению увеличена до 1 738 215 рублей 52 копеек, из них 44 912 рублей (без НДС) - за подготовку технических условий и их согласование, 1 428 152 рубля (без НДС) - за обеспечение технической возможности подключения электроустановки заявителя к электрическим сетям исполнителя и фактическое присоединение электроустановки заявителя к электрическим сетям исполнителя.

Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии от 05.11.2008 №118 размер платы за технологическое присоединение к сетям сетевой организации энергопринимающих устройств свыше 30 кВт (включительно) составляет 14 730 рублей 64 копейки. Указанная сумма включает в себя стоимость подготовки сетевой организацией технических условий и их согласование - 449 рублей 12 копеек, стоимость выполнения технических условий сетевой организацией (в том числе с инвестиционной составляющей) - 13 297 рублей 25 копеек, стоимость проверки сетевой организацией выполнения заявителем технических условий - 315 рублей 11 копеек, стоимость участия в осмотре должностным лицом Ростехнадзора присоединяемых энергопринимающих устройств - 157 рублей 63 копейки; стоимость фактических действий по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в электрической сети - 511 рублей  54 копейки.

В соответствии с абзацем 2 пункта 9 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2009 № 201-э/1, в случае если объекты электросетевого хозяйства включены в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации либо в утверждаемые представительными органами местного самоуправления инвестиционные программы, целью которых является реализация программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры, в состав необходимой валовой выручки включаются экономические обоснованные расходы на строительство и реконструкцию указанных объектов электросетевого хозяйства, в том числе объектов электросетевого хозяйства смежной и (или) вышестоящей сетевой организации (за исключением компенсирующих устройств для обеспечения качества электрической энергии), осуществляемые в целях присоединения новых и (или) увеличения мощности устройств, присоединенных ранее, а также для присоединения мощности строящихся (реконструируемых) электрических станций от границ балансовой принадлежности соответствующих электрических станций до существующих объектов электросетевого хозяйства.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 18 Правил технологического присоединения мероприятия по технологическому присоединению включают в себя осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору при участии сетевой организации и собственника таких устройств, а также соответствующего субъекта оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления (для лиц, указанных в пунктах 12.1 - 14 настоящих Правил, осмотр присоединяемых энергопринимающих устройств должен осуществляться с участием сетевой организации и заявителя).

Согласно пункту 12 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом Федеральной службой по тарифам от 21.08.2009 №201-э/1, плата за выдачу технических условий не взимается с заявителей в том числе в целях технологического присоединения принадлежащих ему энергопринимающих устройств для обеспечения электрической энергией передвижных объектов с максимальной мощностью до 100 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности).

Суд апелляционной инстанции посчитал обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что сетевая организация неправомерно включила в договор об осуществлении технологического присоединения условие об обязанности  заявителя оплатить в составе стоимости услуг по технологическому присоединению сумму инвестиционной составляющей, сумму за участие в осмотре должностного лица Ростехнадзора, а также сумму за выдачу технических условий.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 01.11.2012 поддержал позицию нижестоящих судов.

6. Включение в договор об осуществлении технологического присоединения неправомерных требований по оплате за технологическое присоединение к электрическим сетям по индивидуальному проекту при наличии технической возможности присоединения, ненаправление копии заявки на осуществление технологического присоединения системному оператору является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 02.09.2011 по делу № А33-14589/2010.

Антимонопольным органом вменено обществу злоупотребление доминирующим положением, выразившееся во включении в договор об осуществлении технологического присоединения неправомерных требований по оплате за технологическое присоединение к электрическим сетям по индивидуальному проекту при наличии технической возможности присоединения и ненаправление копии заявки на осуществление технологического присоединения системному оператору.

В соответствии с пунктом 30 Правил технологического присоединения в случае если у сетевой организации отсутствует техническая возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств, указанных в заявке, технологическое присоединение осуществляется по индивидуальному проекту в порядке, установленном настоящими Правилами, с учетом особенностей, установленных настоящим разделом.

Суды двух инстанций на основании оценки представленных доказательств (писем Енисейского управления Ростехнадзора о наличии возможности технологического присоединения (увеличения мощности на ранее присоединенной РП-1, РП-2), запроса антимонопольного органа, письма сетевой организации о резерве мощности объекта электросетевого хозяйства с учетом выданных технических условий на момент подачи заявки потребителя в размере 3,262 МВА, информации сетевой организации о наличии объема свободной для технологического присоединения потребителей трансформаторной мощности с указанием текущего объема свободной мощности,  планируемого резерва мощности на конец года с учетом присоединенных потребителей, заключенных договоров на технологическое присоединение, поданных заявок на технологическое присоединение и реализации планов капитальных вложений (инвестиционных программ) и с учетом пункта 31 Правил технологического присоединения признали доказанным антимонопольным органом факт наличия у сетевой организации технической возможности технологического присоединения по соответствующей заявке.

Доводы сетевой организации о том, что должна быть учтена ранее поданная заявка другого хозяйствующего субъекта, которому по результатам рассмотрения заявки сетевая организация письмом предложила заключить договор по индивидуальному проекту; совокупная мощность по заявкам потребителя и другого хозяйствующего субъекта составляет 9,782 МВА, свободной мощности на объекте электросетевого хозяйства недостаточно, чтобы осуществить присоединение объектов по двум заявкам (свободная мощность составляла 4,352 МВА), отклонены  судом апелляционной инстанции.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа сетевая организация соответствующим письмом сообщила указанным заявителям (совокупная заявленная мощность 9000 кВт) об отсутствии резерва свободной трансформаторной мощности и предложила рассмотреть возможность заключения договоров технологического присоединения по индивидуальному проекту. При этом, сетевой организацией не представлены доказательства того, что ранее поданная заявка другого хозяйствующего субъекта рассмотрена сетевой организацией в соответствии с пунктами 15, 20 Правил технологического присоединения и ею заключен с последним соответствующий договор на момент обращения потребителя, в связи с чем бы исключалась возможность увеличения мощности по заявке потребителя при наличии у общества соответствующей технической возможности.

Довод антимонопольного органа об аннулировании заявки другого хозяйствующего субъекта сетевой организацией не опровергнут. Кроме того, информация о наличии у сетевой организации заявки другого хозяйствующего субъекта сообщена антимонопольным органом Ростехнадзору и учтена Ростехнадзором в ответе о наличии возможности технологического присоединения.

При таких обстоятельствах, включение в договор об осуществлении технологического присоединения неправомерных требований по оплате за технологическое присоединение к электрическим сетям по индивидуальному проекту при наличии технической возможности технологического присоединения является неправомерным, противоречит части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 21 Правил технологического присоединения предусмотрено, что в целях подготовки технических условий сетевая организация в течение пяти рабочих дней с даты получения заявки направляет ее копию на рассмотрение системному оператору (за исключением заявок, поданных заявителями, указанными в пунктах 12.1 - 14 и 34 настоящих Правил); в течение десяти рабочих дней с даты получения заявки направляет в вышестоящую сетевую организацию информацию о планируемом технологическом присоединении, содержащую указание на присоединенную и максимальную мощность, характер нагрузки, категорию надежности электроснабжения.

Суд апелляционной инстанции установил  невыполнение данной обязанности и указал, что оно может привести к созданию препятствий для осуществления технологического присоединения (увеличения мощности) энергопринимающих устройств заявителей, поэтому образует состав вмененного сетевой организации нарушения антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 17.11.2011 согласился с выводами судов двух инстанций.

7. Определение сетевой организацией в технических условиях на электроснабжение величины максимальной мощности, не соответствующей фактической максимальной мощности объектов потребителя, при наличии технической возможности увеличения мощности потребления, ущемляет права потребителя на технологическое подключение к объектам электросетевого хозяйства с необходимой мощностью и противоречит части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 19.01.2011 по делу № А33-9692/2010.

Сетевая организация оспорила в судебном порядке решение антимонопольного органа, которым она признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части неверного определения максимальной мощности объектов потребителя при наличии соответствующей технической возможности технологического присоединения с необходимой мощностью.

В пункте 2 Правил недискриминационного доступа  определено, что заявленная мощность - предельная величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, определенная соглашением между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах; максимальная мощность - величина мощности, обусловленная составом энергопринимающего оборудования и технологическим процессом потребителя, исчисляемая в мегаваттах; присоединенная мощность - совокупная величина номинальной мощности присоединенных к электрической сети (в том числе опосредованно) трансформаторов и энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, исчисляемая в мегавольт-амперах.

У потребителя имелся договор с энергоснабжающей организацией, потребитель был присоединен к сетям сетевой организации. На обращение потребителя электрической энергии о выдаче технических условий на все здания учреждения с необходимой суммарной мощностью 2696 кВт для перезаключения договора с энергоснабжающей организацией в связи с утратой ранее выданных технических условий сетевая организация отказала потребителю в выдаче технических условий на увеличение мощности потребления до 2696 кВт, указав на отсутствие для этого технической возможности.

Сетевой организацией потребителю были выданы технические условия с определением в них мощности потребления в размере 1000 кВт. Такие технические условия, содержащие указанную максимальную величину мощности, неоднократно продлевались. Вместе с тем, согласно приложению к договору на электроснабжение установленная мощность объектов потребителя составляла 3020 кВт.

Установление сетевой организацией в документе «Продление технических условий на электроснабжение санатория» мощности потребления в размере 1000 кВт послужило основанием для вывода антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции на основании представленных в дело доказательств исследован вопрос о величине мощности энергопринимающего оборудования потребителя и наличии возможности увеличения мощности потребления до необходимой величины. Установлено, что мощность объектов потребителя составляет более 2000 кВт, при этом сетевая организация нормативно не обосновала и документально не подтвердила отсутствие технической возможности технологического присоединения объектов потребителя к сетям общества мощности свыше 1000 кВт.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддержал выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что определение потребителю максимальной мощности в размере 1000 кВт в технических условиях не соответствовало фактической максимальной мощности объектов последнего, что с учетом пунктов 2, 3 Правил недискриминационного доступа ущемляет права потребителя на технологическое подключение к объектам электросетевого хозяйства  с необходимой мощностью.

В Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановление и решение обжалованы не были.

8. Требование от потребителя совершения действий по технологическому присоединению его объектов по индивидуальному проекту (строительству объектов электросетевого хозяйства) в отсутствие утвержденного индивидуального тарифа является неправомерным и нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нерассмотрение сетевой организацией обращения потребителя о выдаче дубликатов ранее выданных технических условий на объекты и технических условий на электроснабжение дома нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 19.01.2011 по делу № А33-9692/2010.

Общество оспорило в судебном порядке решение антимонопольного органа, которым оно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с предъявлением к потребителю требования о совершении действий по технологическому присоединению его объектов по индивидуальному проекту (строительству объектов электросетевого хозяйства)  в отсутствие утвержденного индивидуального тарифа, нерассмотрением обращения потребителя о выдаче дубликатов ранее выданных технических условий на объекты, а также технических условий на электроснабжение дома.

Суд апелляционной инстанции указал, что поскольку сетевая организация не обращалась в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, возложение ею обязанности на потребителя осуществить действия по технологическому присоединению не соответствует Правилам технологического присоединения. Такие действия сетевой организации не соответствуют ограничениям, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды двух инстанций согласились с выводом антимонопольного органа о том, что нерассмотрение сетевой организацией обращения о выдаче дубликатов ранее выданных технических условий на объекты и технических условий на электроснабжение дома нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 27 Правил технологического присоединения в случае, если заявитель или владелец ранее присоединенных объектов обратился в сетевую организацию с заявлением о восстановлении ранее выданных технических условий, утрата которых наступила а связи с ликвидацией, реорганизацией, прекращением деятельности прежнего владельца (заявителя), продажей объектов и по иным причинам, сетевая организация выдает дубликаты ранее выданных технических условий с указанием величины присоединенной (максимальной) мощности энергопринимающих устройств заявителя.

При невозможности восстановления ранее выданных технических условий в отношении присоединенных энергопринимающих устройств выдаются новые технические условия согласно фактически имеющейся схеме электроснабжения с указанием максимальной мощности, равной фактически потребляемой максимальной мощности за последние пять лет, либо исходя из представленных заявителями иных достоверных данных об объемах ранее присоединенной в установленном порядке максимальной мощности.

При выдаче дубликатов технических условий или новых технических условий в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств составляются и выдаются заявителю акт об осуществлении технологического присоединения, акт о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей и акт о разграничении эксплуатационной ответственности сторон. Заявитель или новый владелец присоединенных энергопринимающих устройств обязан компенсировать сетевой организации затраты на изготовление новых технических условий и указанных актов. При этом размер компенсации затрат на изготовление указанных документов не может превышать 1000 рублей.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при отсутствии возможности представить запрошенные технические условия на электроснабжение дома сетевой организации следовало в порядке пункта 27 Правил технологического присоединения выдать потребителю новые технические условия с указанием максимальной мощности, равной фактически потребляемой максимальной мощности за последние пять лет.

Далее судебные акты не обжаловались.

9. Невыполнение владельцем объектов электросетевого хозяйства или сетевой организацией обязанности по предоставлению или составлению документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства, является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 31.08.2012 по делу № А33-2292/2012.

Общество оспорило в судебном порядке решение антимонопольного органа, которым оно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по факту бездействия по составлению документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства, понуждения к заключению договора на электроснабжение (транзит электрической энергии).

В соответствии с частью 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства.

Владельцем объекта электросетевого хозяйства не выполнены указанные обязанности, что привело к невозможности оформить договор электроснабжения жилого дома, поэтому антимонопольный орган и суды двух инстанций пришли к выводу о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

15 ноября 2012 года кассационная жалоба была возвращена заявителю.

Аналогичные выводы сформулированы в постановлениях  суда апелляционной инстанции от 18.06.2012 по делу №А33-19152/2011 (далее не обжаловалось), от 19.07.2011 по делу № А74-141/2011 (производство по кассационной жалобе было прекращено).

В деле №А74-141/2011 потребительское общество оспорило в судебном порядке решение антимонопольного органа, которым оно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части уклонения от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей с потребителем к договору энергоснабжения.

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы общества о том, что оно не является субъектом отношений по передаче электрической энергии, поскольку между участвующими в деле лицами  сложились отношения по передаче и потреблению электрической энергии, требования пункта 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике и пункта 6 Правил недискриминационного доступа распространяются на всех владельцев объектов электросетевого хозяйства.

Суд первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно квалифицировал уклонение владельца объектов электросетевого хозяйства от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей с потребителем к договору энергоснабжения по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

I.II. Нарушения, связанные с несоблюдением норм, регулирующих порядок и условия передачи электрической энергии.

10. Применение тарифов на передачу электрической энергии, не принятых и не опубликованных в установленном порядке, является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 01.06.2012 по делу №А69-2747/2011.

Энергосбытовая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

Суды двух инстанций, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в виде совершения занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Факт нарушения обществом запрета на злоупотребление доминирующим положением установлен  решением антимонопольного органа, которым  хозяйствующий субъект признан нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с применением составляющей стоимости электроэнергии - тарифа на услуги по передаче электрической энергии, не соответствующего установленному уполномоченным органом, повлекшим ущемление интересов потребителя электроэнергии.

Порядок расчетов за потребленную энергию определяется Положением № 530.

В силу пункта 106 Положения № 530 (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108-111 настоящих Правил.

Антимонопольным органом и судами двух инстанций установлено, что энергосбытовой организацией при предъявлении потребителю к оплате счета - фактуры за потребленную электроэнергию произведено начисление стоимости электроэнергии по тарифам, которые не утверждены в соответствующем нормативном правовом акте, чем ущемлены интересы потребителя электрической энергии. Обществом применен тариф на передачу электрической энергии потребителям, отраженный в приложении к постановлению Службы по тарифам Республики Тыва, которое решением регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней в утвержденной Федеральной службой по тарифам форме не принято и не опубликовано в установленном порядке. В этой связи суды признали, что у общества отсутствовали основания для применения тарифов, не принятых и не опубликованных в установленном порядке, с чем согласился суд кассационной инстанции в постановлении от 25.09.2012.

11. Нарушение сетевой организацией технологического присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрическим сетям, препятствующее передаче электрической энергии на объекты потребителя (отключение электроэнергии), является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 23.05.2012 по делу № А33-20966/2011.

Предприятие оспорило в судебном порядке решение и предписание антимонопольного органа. Названным решением оно признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения технологического присоединения энергопринимающего устройства объектов, повлекшего невозможность поставки потребителю электрической энергии, необходимой последнему для осуществления предпринимательской деятельности, чем созданы дискриминационные условия доступа к услугам по передаче электрической энергии для потребителя и гарантирующего поставщика.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организацией в силу  статьи 26 указанного закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Согласно статье 26 Закона об электроэнергетике по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно; договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторного заключения такого договора не предполагается.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции об отсутствии  у потребителя необходимости производить повторное технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств, поскольку гарантирующим поставщиком электрической энергии и предыдущим собственником объектов недвижимости были заключены договоры поставки электрической энергии и осуществлено технологическое присоединение объектов электроэнергетики к электрическим сетям.

Суд апелляционной инстанции, установив нахождение точки присоединения к электрической сети энергопринимающего устройства потребителя в границах балансовой принадлежности сетевой организации, указал, что предприятие является ответственным за нарушение технологического присоединения энергопринимающего устройства потребителя и должно его восстановить, и отклонил довод сетевой организации о том, что подключение потребителя является невозможным ввиду отсутствия кабеля, не входящего в границы балансовой принадлежности предприятия.

Нарушение сетевой организацией технологического присоединения энергопринимающего устройства объектов потребителя путем прекращения электроснабжения в трансформаторной подстанции и несовершение действий по его восстановлению квалифицировано антимонопольным органом и судами двух инстанций по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судебные акты обжалованы не были.

12. Нарушение порядка уведомления потребителя о предстоящем приостановлении оказываемых услуг по передаче электрической энергии является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 11.01.2011 по делу № А74-2990/2010.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, указав на наличие нарушения. Судом апелляционной инстанции решение было отменено по причине принятия постановления за пределами срока привлечения к ответственности, однако вывод о наличии нарушения был поддержан.

Антимонопольный орган и суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о совершении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Такими действиями, квалифицируемыми по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, признано нарушение обществом способа и срока уведомления потребителя о предстоящем приостановлении электроснабжения.

В силу подпункта «а» пункта 161 Положения №530 неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем, является одним из оснований введения ограничения режима потребления электрической энергии.

Подпунктом «а» пункта 175 Положения №530 предусмотрено, что порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности, а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения пяти рабочих дней с даты получения уведомления. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), договором оказания услуг по передаче электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что способ и срок уведомления обществом потребителя о предстоящем приостановлении оказываемых услуг не соответствуют подпункту «а» пункта 175 Положения №530, предусматривающему порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя под роспись об ограничении режима потребления не менее, чем за пять рабочих дней с даты получения уведомления. На основании изложенного, признан правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В суд кассационной инстанции судебные акты не обжаловались.

13. Необеспечение сетевой организацией надлежащей передачи электроэнергии и качества передаваемой электроэнергии является нарушением части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Постановление от 30.05.2012 по делу №А33-15852/2011.

Решением антимонопольного органа сетевая организация признана нарушившей требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с необеспечением надлежащей передачи электроэнергии и качества передаваемой электроэнергии  жителям населенного пункта.

Суд апелляционной инстанции указал, что сетевая организация осуществляет передачу электрической энергии по своим сетям и, следовательно, меры по обеспечению надлежащей передачи  электроэнергии и качества передаваемой электрической энергии  может осуществить в данном случае только само общество.

Таким образом, общество как сетевая организация, занимающая доминирующее положение, не обеспечило надлежащие передачу и качество передаваемой электрической энергии (техническое состояние воздушной линии не соответствовало требованиям нормативных документов), а также не приняло необходимые меры для обеспечения  надлежащей передачи электрической энергии, что квалифицировано по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  

Суд кассационной инстанции в постановлении от 14.08.2012 согласился с данным выводом.

14. Составление сетевой организацией акта по факту безучетного потребления электрической энергии с нарушением установленной процедуры образует нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 28.05.2012 по делу №А33-19287/2011

Сетевая организация оспорила в судебном порядке решение антимонопольного органа, которым она признана нарушившей требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с составлением акта по факту безучетного потребления электрической энергии объектом, принадлежащим потребителю, с нарушением процедуры, предусмотренной действующим законодательством.

Действующее законодательство, предоставляя сетевой организации право на осуществление проверки учета потребления электрической энергии, устанавливает в качестве обязательных условий такого контроля составление акта в случае безучетного потребления энергии и участие в его составлении потребителя либо его представителя.

Сетевой организацией при проведении проверки на предмет соблюдения потребителем условий потребления электрической энергии составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии с нарушением нормативно установленной процедуры. Сетевая организация не представила суду доказательства фактического осмотра спорного объекта, а также доказательства надлежащего извещения потребителя о времени и месте составления акта о безучетном потреблении электрической энергии и  его отказе в составлении акта.

Доводы сетевой организации о том, что оспариваемым решением антимонопольный орган вмешивается в гражданско-правовые отношения сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя, отклонены судом со ссылкой на пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Сетевая организация, занимающая доминирующее положение на рынке передачи электроэнергии, своими действиями не должна ущемлять интересы потребителя электроэнергии.

Суды двух инстанций  пришли к выводу о нарушении сетевой организацией установленного порядка составления акта о безучетном потреблении электрической энергии, что свидетельствует о неподтвержденности данных, содержащих в нем, в том числе, касающихся  указанного в акте периода безучетного потребления электрической энергии. Такие действия ущемляют права  потребителя электрической энергии, создают препятствия при осуществлении им предпринимательской деятельности посредством необоснованного начисления платы за недоказанный факт безучетного потребления электрической энергии.

Постановлением от 20.08.2012 суд кассационной инстанции оставил без изменения судебные акты двух инстанций.

I.III. Нарушения, связанные с несоблюдением требований законодательства к порядку и условиям осуществления перетока электроэнергии.

15. Препятствование перетоку электрической энергии к объектам потребителя, самовольное отключение объектов потребителя является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 29.06.2012 по делу № А33-19578/2011.

Решением антимонопольного органа хозяйствующий субъект признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части препятствования перетоку электрической энергии к объектам субабонента, самовольного отключения объектов субабонента от электроснабжения и невозобновления их электроснабжения, а также нерассмотрения обращений субабонента.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что хозяйствующий субъект в границах принадлежащего ему объекта электросетевого хозяйства осуществляет передачу электрической энергии третьему лицу, в связи с чем  является субъектом естественной монополии и признается занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. При этом на него, как иного законного владельца объекта электросетевого хозяйства, распространяются требования статьи 26 Закона об электроэнергетике и пункта 6 Правил недискриминационного доступа.

Учитывая, что хозяйствующий субъект является владельцем объекта электросетевого хозяйства – трансформаторной подстанции, к которому в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства субабонента, антимонопольный орган и суды двух инстанций квалифицировали действия (бездействие) хозяйствующего субъекта по препятствованию перетоку электрической энергии к объектам субабонента, самовольному отключению объектов субабонента от электроснабжения и невозобновлению их электроснабжения, а также нерассмотрению обращений субабонента (о выдаче технических условий, необходимых субабоненту для заключения отдельного договора с гарантирующим поставщиком) как злоупотребление доминирующим положением.

На судебные акты подана кассационная жалоба, определением от 13.11.2012 производство по кассационной жалобе приостановлено до вступления в законную силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № ВАС-2513/12.

16. Взимание платы за переток электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии нарушает установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования и противоречит пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановление от 21.07.2011 по делу №А74-273/2011.

Решением антимонопольного органа сетевая организация признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с самостоятельным установлением для потребителя тарифов на передачу электрической энергии.

Учитывая отсутствие у потребителя возможности получать электроэнергию на принадлежащие ему объекты недвижимости от иных организаций, суд апелляционной инстанции со ссылкой на статью 3 Закона об электроэнергетике указал, что заявитель по делу является сетевой организацией как владелец объектов электросетевого хозяйства, осуществлял именно передачу потребителю электрической энергии.

Хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы на услуги по передаче электрической энергии. Использование самостоятельно установленного сетевой организацией тарифа на передачу (транзит) электрической энергии не предусмотрено действующим законодательством и нарушает установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования. Такие действия правомерно квалифицированы антимонопольным органом в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В суд кассационной инстанции судебные акты не обжаловались.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении апелляционного суда от 27.06.2011 по делу №А33-19002/2010.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования по делу №А33-19002/2010, исходил из недоказанности антимонопольным органом факта нарушения хозяйствующим субъектом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ввиду отсутствия доказательств того, что плата обществом с субарендатора взималась за переток электрической энергии. Также суд посчитал недоказанным факт препятствования действиями или бездействием общества перетоку через его объекты электрической энергии субабоненту, письмо с угрозой отключения электрической энергии отнес к переписке между юридическими лицами, не влекущей возникновение каких-либо обязательств.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, исходил из доказанности наличия в действиях общества вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что условие договора на электроснабжение о дополнительной оплате субабонентом части суммы, предъявленной к оплате за потребленную электроэнергию, за техническое обслуживание подстанции  и электрокабелей согласно выставленному абонентом счету, является условием об оплате за переток электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства абонента к объектам субабонента.

Апелляционный суд установил, что договор на оказание услуг по передаче электроэнергии между гарантирующим поставщиком и абонентом не заключался, так как заявитель не является сетевой организацией, имеющей право на заключение такого договора, соответствующие тарифы в отношении абонента не устанавливались, в связи с чем абонент не имел права взимать плату за услуги по передаче электрической энергии. В связи с этим признан правомерным вывод антимонопольного органа о квалификации действий хозяйствующего субъекта по взиманию затрат на техническое обслуживание объектов электросетевого хозяйства, как взимание платы за передачу электрической энергии в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии, и соответственно, доказанным наличие в действиях хозяйствующего субъекта нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии, наличие у данного хозяйствующего субъекта реальной возможности ограничить подачу электроэнергии на объекты субабонента, суд апелляционной инстанции признал направление письма субабоненту о понуждении заключить договор об оплате услуг за обеспечение перетока электроэнергии с угрозой ограничения подачи электроэнергии вплоть до полного ее отключения нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Постановлением от 06.10.2011 Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа оставил судебные акты без изменения.

Аналогичный вопрос был предметом оценки в споре по делу № А33-6832/2011 (постановление от 23 января 2012 года).

Решением антимонопольного органа хозяйствующий субъект признан нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части незаконного взимания с субабонента платы за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства (взимания платы за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения и предписаний антимонопольного органа, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку хозяйствующий субъект за установлением тарифов на услуги по передаче электрической энергии не обращался. В этой связи суд признал доказанным, что взимание платы за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии нарушает установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования и, соответственно, является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции и, удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции установил, что субабонент не имел договорных отношений по приобретению электроэнергии с гарантирующим поставщиком, а получал на основании договора с абонентом электроэнергию, которую абонент приобретал для собственных нужд. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом того, что в действиях абонента по возмещению затрат, связанных с содержанием своего имущества, присутствует состав правонарушения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 28.05.2012 согласился с выводами суда апелляционной инстанции, указав, что для квалификации действий общества как противоправных в виде запрета требовать оплату за переток электрической энергии, антимонопольный орган должен был доказать, что производится переток электрической энергии через электросетевое хозяйство абонента. Однако, поскольку отношения абонента и субабонента основаны на договоре энергоснабжения, в названном случае антимонопольный орган не доказал наличие оснований для применения пункта 6 Правил недискриминационного доступа.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2012 № 11474/12 приостановлено надзорное производство № 11474/12 по делу № А33-6832/2011 до размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по надзорному производству № 2513/12 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Аналогичные выводы суда апелляционной инстанции содержатся в постановлениях от 30.01.2012 по делу № А33-6834/2011, от 27.01.2012 по делу №А33-6833/2011, от 27.01.2012 по делу №А33-6835/2011. Определениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № 11674/12, от 13.09.2012 № 11680/12 приостановлены надзорные производства № 11674/12, №11680/12 по делам № А33-6833/2011, №А33-6835/2011 до размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по надзорному производству № 2513/12 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением от 17.09.2012 №ВАС-11862/12 отказано в передаче дела № А33-6834/2011 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора  постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций, с указанием на возможность пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. В данном определении указано, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № ВАС-13881/11 определена правовая позиция по применению положений пункта 6 Правил недискриминационного доступа, согласно которой собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которое опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе взимать плату за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

II.

Обобщение судебных дел, в которых антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность вынесенных им актов и обоснованность своей позиции; действия (бездействие) субъектов, занимающих доминирующее положение, не были расценены как нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

1. Принятие гарантирующим поставщиком от потребителя неверно рассчитанной им платы за потребленную электрическую энергию по завышенному тарифу не является нарушением статьи 10 Закона защите конкуренции и, следовательно, не образует объективной стороны административного правонарушения предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление от 21 мая 2012 года по делу № А69-2748/2011.

Гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для вывода антимонопольного органа о нарушении гарантирующим поставщиком части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и привлечения к административной ответственности послужил факт начисления задолженности за потребленную в 2010 году гражданами электроэнергию по тарифам, установленным на 2011 год.

Решением арбитражного суда заявление удовлетворено.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Суд апелляционной инстанции указал, что потребители самостоятельно заполнили квитанции. Из представленных финансово-лицевых счетов не представляется возможным определить количество потребленной гражданами электроэнергии по состоянию на 31.12.2010. Потребителями не исполнялась обязанность, предусмотренная пунктами 14, 15 и 16 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307, статьей 155 Жилищного кодекса Российской Федерации по ежемесячному определению объема потребленной электроэнергии и ее оплате не позднее десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции сделал вывод о недоказанности антимонопольным органом исчисления гарантирующим поставщиком размера платы за потребленную гражданами в 2010 году электроэнергию по тарифам 2011 года, факта неправильного применения тарифа именно гарантирующим поставщиком; а также указал, что принятие от потребителя неверно рассчитанной им платы за потребленную электроэнергию не образует состав вменяемого административного правонарушения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 11.09.2012 судебные акты суда первой и апелляционной инстанции оставлены без изменения. Суд указал на правомерность удовлетворения заявленных требований, поскольку принятие от потребителей неверно рассчитанной ими платы за потребленную энергию в периодах с различными тарифами на электрическую энергию не образует со стороны гарантирующего поставщика злоупотребления доминирующим положением, так как данные действия были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Необходимо отметить, что ряд положений Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307, признаны утратившим в силу постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354.

В то же время нормы, устанавливающие обязанность граждан ежемесячно направлять показания индивидуальных приборов учета ресурсоснабжающая организациям, закреплены Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, которые утверждены указанным постановлением Правительства Российской Федерации.

2. Факт поставки гарантирующим поставщиком электрической энергии ненадлежащего качества не является нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции, при условии, что гарантирующий поставщик доказал, что не мог влиять на качество электрической энергии и предпринимал меры направленные на обеспечение поставок электрической энергии надлежащего качества.

Постановление от 08 февраля 2012 года по делу № А33-15130/2011.

Гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа.

Основанием для вынесения оспариваемых решений и предписаний послужил факт поставки электрической энергии ненадлежащего качества (низкое напряжение), а также вывод о нарушении гарантирующим поставщиком своих обязательств по договору энергосснабжения, заключенного с гражданином-потребителем.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, суд исходил из недоказанности нарушения гарантирующим поставщиком статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Настаивая на законности вынесенных им решения и предписания антимонопольный орган указал, что в силу положений части 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике, пункта 114 Положения № 530 нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия третьих лиц, должен гарантирующий поставщик.

В силу части 5 статьи 38 Закона об электроэнергетике, в отношении любого обратившегося потребителя гарантирующий поставщик обязан самостоятельно урегулировать отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением, приобретением и передачей электрической энергии обслуживаемым им потребителям, с иными осуществляющими указанные виды деятельности организациями.

В силу пункта 114 Положения № 530, в случае, если договором энергоснабжения или иным договором предусмотрены обязательства гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии и оперативно-диспетчерским управлением, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) несет ответственность перед потребителями за неисполнение (ненадлежащее исполнение) соответствующих обязательств по указанному договору, в том числе за действия (бездействие) третьих лиц, на которых было возложено их исполнение.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были установлены причины низкого качества электроснабжения (значительная протяженность высоковольтной линии, ее высокой загруженностью, превышением присоединенной мощности трансформаторной подстанции).

Гарантирующий поставщик в силу закона осуществляет деятельность по реализации электрической энергии и не может совмещать указанную деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии. При этом все объекты электросетевого хозяйства, через которые осуществляется электроснабжение, принадлежат сетевым организациям.

Таким образом, гарантирующий поставщик, не мог непосредственно влиять на обеспечение качественного электроснабжения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечено, что гарантирующим поставщиком применялись меры, направленные на обеспечение качественного электроснабжения и исполнение своих обязательств (направлены письма в сетевые организации, организованы проверки уровня напряжения электрической энергии, произведен перерасчет, и в адрес сетевой организации предъявлены требования к уплате суммы перерасчета, направлены ответы на письма потребителя и информация о сумме перерасчета).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции сделал вывод о недоказанности нарушения гарантирующим поставщиком антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции (постановление от 02 мая 2012 года) оставил судебные акты без изменения, указав, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке квалифицировано бездействие гарантирующего поставщика. Однако такое бездействие антимонопольным органом не доказано. Поскольку отсутствует один из элементов состава правонарушения, отсутствует необходимость входить в обсуждение вопроса о наличии вины и причинной связи между бездействием общества и ущемлением интересов потребителя.

Определением Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 августа 2012 года в передаче дела для пересмотра судебных актов в порядке надзора отказано. Коллегия указала, что суды обоснованно сделали вывод о недоказанности злоупотребления со стороны именно гарантирующего поставщика, поскольку он может лишь опосредованно влиять на обеспечение качественного электроснабжения в рамках гражданско-правового договора оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенного с сетевой организацией.

3. Незаконные действия сетевой организации по отключению потребителя электрической энергии, произведенные на основании соответствующих писем и распоряжений от поставщика электрической энергии, могут свидетельствовать об отсутствии с ее стороны пренебрежительного отношения к своим обязанностям, и, следовательно, наличии оснований для освобождения от административной ответственности.

Постановление от 27 февраля 2012 года по делу № А33-18503/2011.

Антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении сетевой организации к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Основанием для обращения послужили установленные антимонопольным органом факты незаконного ограничения режима потребления электрической энергии гражданина – потребителя.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано в связи с недоказанностью того обстоятельства, что сетевая организация занимает долю, составляющую более 35% на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции  не согласился с выводом суда первой инстанции, указав, что сетевая организация является естественным монополистом, доля такого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке будет составлять 100%.

В то же время судом апелляционной инстанции были установлены основания для освобождения сетевой организации от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения.

Суд указал, что в пункте 174 Положения № 530, предусмотрено, что в случае выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии, ограничение режима потребления вводится по инициативе сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства), к электрической сети которого технологически присоединено энергопринимающее устройство указанного потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, с одновременным уведомлением о вводимом ограничении режима потребления гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), обслуживающего такого потребителя.

В данном случае, основанием для отключения потребителя от электрических сетей явились письма энергосбытовой организации о том, что потребитель не заключил договор энергоснабжения, о том, что договорные отношения между ним и потребителем отсутствуют.

Кроме того в сетевую организацию поступило представление прокуратуры по устранению нарушения закона и подключению к электрическим сетям потребителя, затем представление было отозвано. Реагирование сетевой организации на вышеуказанное представление прокуратуры привело сначала к подключению отключенного потребителя, а затем к новому отключению.

В материалах дела отсутствовали доказательства того, что сбытовая организация  информировала сетевую организацию  о том, что потребитель был признан бытовым потребителем и, следовательно, с ним заключен договор.

Состав рассматриваемого административного правонарушения предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является формальным, следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Поскольку действия сетевой организации не свидетельствовали о ее пренебрежительном отношении к обязанностям,  суд апелляционной инстанции на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях посчитал возможным освободить сетевую организацию от административной ответственности.

В кассационном и надзорном порядке судебные акты по делу не проверялись.

4. Поскольку субъект нарушения, которое выразилось в незаконном введении режима ограничения подачи электрической энергии, был установлен судебными актами по другому делу (сетевая организация), при отсутствии доказательств соучастия в совершении административного нарушения состав нарушения в отношении иного субъекта (энергосбытовой организации) нельзя считать установленным.

Постановление от 15 июня 2012 года по делу №А69-2506/2010.

Энергосбытовая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном нарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для привлечения к административной ответственности послужил вывод антимонопольного органа о злоупотреблении энергосбытовой организацией своим доминирующим положением, что выразилось в отключении электроэнергии без письменного уведомления жителей поселка, а также отказе в заключении договора энергоснабжения с его жителями.

Решением арбитражного суда требования удовлетворены.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменений суд, в том числе, исходил из недоказанности факта отключения электрической энергии именно энергосбытовой организацией.

Определением суда кассационной инстанции апелляционная жалоба возвращена, как поданная с нарушением срока.

Определением Высшего арбитражного апелляционного суда отказано в передаче дела для пересмотра судебных актов в порядке надзора. Коллегия указала на доводы антимонопольного органа о том, что судами неполно выяснены обстоятельства дела и не учтены факты, установленные в судебном порядке по делу № А69-2661/2010, в связи с чем дело направлено в суд кассационной инстанции для проверки правильности применения норм материального права или норм процессуального права.

Постановлением суда кассационной инстанции судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку суды первой и апелляционной инстанции не оценили решение антимонопольного органа которым энергосбытовая организация признана нарушившей антимонопольное законодательства.  

При новом рассмотрении требование удовлетворено.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменений.

Соглашаясь с решением суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, в том числе указал, что в материалы дела представлено решение по делу № А69-2661/2010, оставленное без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, которыми установлено, что решением антимонопольного органа доказано совершение именно сетевой организацией противоправных действий на рынке электрической энергии, выразившихся в необоснованном и незаконном ограничении режима потребления электрической энергии в отношении жителей поселка.

Как следует из содержания статей 2.1, 26.1 Кодекса в целях установления состава правонарушения необходимо установить наличие четырех элементов: объекта правонарушения, объективной стороны правонарушения, субъекта правонарушения, субъективной стороны правонарушения.

Субъект правонарушения в части незаконного введения режима ограничения подачи электрической энергии был установлен при рассмотрении дела № А69-2661/2010.

Поскольку не может быть одного и того же правонарушения, совершенного различными лицами кроме случаев соучастия, а также учитывая, что в оспариваемом постановлении не указано на обстоятельства, связанные с совершением административного правонарушения группой лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом, того обстоятельства, что субъектом выявленного нарушения по факту отключения электрической энергии в поселка является энергосбытовая организация.

Судебные акты, вынесенные при повторном рассмотрении дела, обжалованы в суд кассационной инстанции, постановлением от 19.11.2012 жалоба оставлена без удовлетворения, судебные акты без изменения.

4. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ, ВЫЯВЛЕННЫЕ ПО РЕЗУЛЬТАТАМ ОБОБЩЕНИЯ  

В ходе изучения практики Третьего арбитражного апелляционного суда по делам, в которых давалась квалификация действий (бездействий) хозяйствующих субъектов, действующих на рынке электроэнергетики, по статье 10 Закона о защите конкуренции были выявлены вопросы, которые требуют дополнительного обсуждения.

I.

1. При установлении доминирующего положения сетевой организации на рынке передачи электрической энергии судом использовано несколько подходов.

Как правило, основанием для определения доминирования хозяйствующего субъекта – сетевой организации, служит факт включения его в реестр субъектов естественных монополий.

В постановлении по делу № А33-17660/2010 от 24 июня 2011 года (оставлено без изменения Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа постановлением от 03.10.2012 года) Третий арбитражный апелляционный суд указал, что в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 28.05.2008 № 179-э ОАО «МРСК Сибири», осуществляющее деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным номером 24.1.58.

На основании данных обстоятельств судом первой и второй инстанции сделан вывод о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Красноярском крае в границах расположения принадлежащих ОАО «МРСК Сибири» электрических сетей.

Аналогичные выводы отражены в Постановлениях Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу № А33-9692/2010 (не обжаловалось), от 15.08.2012 по делу №А33-3288/2012 (не обжаловалось), от 15 июня 2012 года по делу № А33-134/2012 (оставлено без изменения ФАС Восточно-Сибирского округа), от 23 мая 2012 года по делу №А33-16042/2011 (оставлено без изменения ФАС Восточно-Сибирского округа О), от 06 июля 2011 года по делу № А74-208/2011 (оставлено без изменения), от 11 января 2011 года по делу № А74-2990/2010 (далее не обжаловалось).

Кроме вышеизложенного подхода, в судебных актах встречаются ситуации, когда вывод о доминировании хозяйствующего субъекта сделан на основании норм права – с учетом того, что основным видом деятельности данного субъекта является деятельность, которая в силу закона отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Так, в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда по делу № А33-15048/2010 от 07 апреля 2011 года указано, что в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Основным видом деятельности открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири», в том числе на территории Красноярского края, является оказание услуг по передаче электрической энергии.

На основании изложенного суд делает вывод о том, что открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии Красноярского края в границах расположения принадлежащих обществу электрических сетей; отмечено, что заявителем это обстоятельство не оспаривается.

Аналогичным образом обоснован этот вывод в постановлениях по делам
№ А33-15052/2010 от 05 апреля 2011 года (не обжаловалось), № А33-17230/2010 от 12 мая 2011 года (не обжаловалось), №А33-14589/2010 от 02 сентября 2011 года (ФАС Восточно-Сибирского округа оставлено без изменения), № А33-19152/2011 от 18 июня 2012 года (не обжаловалось), № А33-20966/2011 от 23 мая 2012 года (не обжаловалось).

Во всех случаях факт внесения лица в реестр субъектов естественных монополий не исследовался, но имеется ссылка на то, что основным видом деятельности является передача электрической энергии – соответственно, при использовании названного подхода данный факт подлежит установлению и доказыванию.

В третьем случае факт доминирования констатирован после включения хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов; при этом установлена действительная доля такого субъекта на рынке, географическими границами которого является субъект Российской Федерации.

По результатам проверки решения суда первой инстанции по делу № А78-6489/2011, Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 20 марта 2012 года указывает, что материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что приказом УФАС Забайкальского края от 30.12.2008 №171/75 филиал ОАО «МРСК Сибири» «Читаэнерго» включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Доля филиала на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям на территории Забайкальского края составляет более 50%.

Постановлением от 10 июля 2012 года ФАС Восточно-Сибирского округа оставил решение и постановление без изменения.

В целом, следует отметить, что все три подхода являются верными, могут быть использованы в судебной практике.

2. Доминирующее положение гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации на рынке сбыта электрической энергии устанавливалось, исходя из проанализированных актов, на основании факта включения хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара.

При определении доминирующего положения ОАО «Тываэнергосбыт» на товарном рынке электрической энергии суд указал (постановление от «15» июня 2012 года по делу № А69-2506/2010 (было обжаловано в ФАС Восточно-Сибирского округа, постановлением от 19.11.2012 кассационная жалоба оставлена без удовлетворения)):

- постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 11.04.2007 № 59 открытому акционерному обществу «Тываэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии и согласованы границы зон деятельности;

- приказом Тывинского УФАС России от 29.05.2009 № 51 открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» внесено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Данный факт обществом не оспаривается;

- таким образом, в рассматриваемых отношениях открытое акционерное «Тываэнергосбыт» правомерно признано субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке электрической энергии.

Данный подход был использован при определении доминирующего положения ОАО «Красноярскэнергосбыт» на рынке реализации (сбыта) электрической энергии (ОКПД 9440100) на территории Красноярского края (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от «08» февраля 2012 по делу № А33-15130/2011 (Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа судебные акты оставлены без изменения, в передаче в Президиум ВАС РФ отказано)).

Следует указать, что доминирующее положение гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации на рынке передачи электрической энергии не может быть установлено в силу прямого законодательного запрета на совмещение двух указанных видов деятельности.

Определением ВАС РФ от 28.09.2012 № ВАС-6332/12 было передано в Президиум ВАС Российской Федерации дело № А46-7025/2011. В определении отмечено следующее.

Общество «ТГК № 11» оспаривало  решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 закона о защите конкуренции, в ходе которого управление, считая общество субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии, усмотрело в его действиях нарушение Правил недискриминационного доступа. Управление вынесло решение, пунктом первым которого было установлено доминирующее положение общества на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства общества «ТГК № 11» в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства общества «ТГК № 11», на основании Закона о естественных монополиях. Согласно пункту второму названного решения общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем экономически и технологически необоснованного уклонения от заключения договоров на технологическое присоединение подстанций общества «МРСК Сибири».

Суды согласились с выводом антимонопольного органа о признании общества «ТГК № 11» субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения и установлении его доминирующего положения на данном товарном рынке.

Отклонив доводы общества «ТГК № 11» о том, что оно не является сетевой организацией, суды пришли к выводу об обязанности общества «ТГК № 11» соблюдать запреты статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, как указал ВАС Российской Федерации, судами не учтено следующее - антимонопольный орган признал общество сетевой организацией и субъектом естественной монополии. Решение суда первой инстанции основано на данном выводе управления. Однако, в силу положений части 2 статьи 26 названного Закона оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, договор оказания этих услуг является публичным. Вместе с тем, общество «ТГК № 11» осуществляет производство и поставку электрической и тепловой энергии в Омской области, и не оказывает услуги по передаче электроэнергии, как указали суды и антимонопольный орган.

ВАС РФ указал, что согласно статье 3 Закона об электроэнергетике и статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» субъектам электроэнергетики запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии – то есть совмещение конкурентных видов деятельности и естественно-монопольных прямо запрещено законом.

Согласно пункту 5 Правил недискриминационного доступа при присоединении энергопринимающих устройств к распределительным устройствам электростанции последняя выполняет функции сетевой организации в части определения технической возможности технологического присоединения, согласования технических условий с субъектами оперативно-диспетчерского управления и смежными сетевыми организациями, а также выполнения необходимых условий договора.

Вместе с тем, возложение некоторых функций сетевой организации на электростанцию при поступлении заявки на технологическое присоединение не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

Таким образом, общество «ТГК № 11», являющееся производителем электроэнергии, не осуществляет деятельность на рынке услуг по передаче электрической энергии, в связи с чем оснований для признания его субъектом естественной монополии по указанному виду деятельности не имелось.

Суды апелляционной и кассационной инстанций при оценке доводов заявителя о том, что формальное неисполнение обязанностей Правил недискриминационного доступа не влечет признание злоупотребления доминирующим положением, не учли пункт 5 названных Правил, вследствие чего согласились с неверным применением статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, как указал ВАС РФ, ненадлежащее исполнение обществом, обязанностей, предусмотренных нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств злоупотребления доминирующим положением не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона о защите конкуренции. Такие действия подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

Таким образом, следует сделать вывод, что лицо, осуществляющее производство и поставку электрической энергии, не может быть признано занимающим доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В свете изучения данной проблемы представляет интерес постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 года по делу №А69-2748/2011 (оставлено без изменения ФАС Восточно-Сибирского округа постановлением от 11.09.2012).

Открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» (гарантирующий поставщик электроэнергии на территории Республики Тыва) обратилось в арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 24.11.2011 № А165-14.31/11, которым общество было привлечено к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за ранее установленное решением антимонопольного органа нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение касалось неправильного применения обществом тарифа при расчете задолженности за потребленный объем электроэнергии с потребителем – физическим лицом (неправомерно принята оплата за потребленную в 2010 году электроэнергию по тарифу 2011 года). Требования общества были удовлетворены и постановление признано незаконным – в связи с тем, что суд счел действия общества правомерными. Однако при этом суды первой и второй инстанции поддержали выводы Управления Федерально антимонопольной службы по вопросу установления доминирующего положения общества, руководствуясь нормами статьи Закона о защите конкуренции и статьей 4 Закона о естественных монополиях, где указано, что услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий. Так же суд принял во внимание, что Приказом антимонопольного органа от 29.05.2009 № 51 общество внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% и сделал вывод, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Тыва в границах расположения принадлежащих ему электрических сетей.

Вместе с тем, как было ранее изложено, нарушение касалось взаимодействия с абонентом – лицом, приобретающим электроэнергию по договору энергоснабжения, то есть было совершено на рынке поставки, а не передачи электрической энергии.

Так же в Постановлении от 01 июня 2012 года по делу №А69-2747/2011 (постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 сентября 2012 года оставлено без изменения) Третий арбитражный апелляционный суд аналогичным образом устанавливает факт занятия доминирующего положения ОАО «Тываэнергосбыт» на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Тыва в границах расположения принадлежащих ему электрических сетей.

При этом оцениваемое в рамках названного спора нарушение – ущемление интересов потребителя электроэнергии путем применения составляющей стоимости электроэнергии – тарифа на услуги по передаче электрической энергии, не соответствующего установленному Службой по тарифам Республики Тыва. То есть оцениваемое нарушение также совершено на рынке поставки электроэнергии, а не на рынке ее передачи.

3. Доминирующее положение лиц, для которых передача электрической энергии не является видом осуществляемой деятельности, участие которых в отношениях по снабжению электроэнергией связано с тем, что они являются владельцами объектов сетевого хозяйства, через которые осуществляется переток энергии для иных субъектов определялось двумя разными способами.

Согласно первому подходу доминирующее положение лиц – владельцев объектов электросетевого хозяйства устанавливается в силу того, что энергопринимающее устройство через которое осуществляется переток, принадлежит такому субъекту и такая деятельность указана в числе тех, которые являются сферой естественной монополии.

Так в постановлении от 29 июня 2012 года по делу №А33-19578/2011 (жалоба находится на рассмотрении в ФАС Восточно-Сибирского округа, производство приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А50-5359/2011 арбитражного суда Пермского края), Третьим арбитражным апелляционным судом сделаны следующие выводы.

Как следовало из представленных в материалы дела актов, составленных гарантирующим поставщиком, объекты товарищества «Родник» снабжаются электрической энергией от подстанции садоводческого общества «Тайга-1». При этом товарищество «Родник» являлось субабонентом общества «Тайга-1», а в 2002 году обратилось в адрес гарантирующего поставщика с просьбой о заключении договора на электроснабжение. При этом товариществом «Тайга-1» выданы товариществу «Родник» технические условия на электроснабжение, в соответствии с которыми разрешено присоединение 130 участков заявителя, от подстанции общества.

В 2010 году товарищество «Родник» обратилось в адрес гарантирующего поставщика с просьбой об оформлении отдельного расчетного счета для оплаты за потребленную объектами электрическую энергию. Поскольку гарантирующий поставщик указал, что для заключения договора электроснабжения необходимо предоставить технические условия на присоединение от ТП 149-13-11, выданные товариществу «Тайга - 1», товарищество «Родник» дважды обращалось в адрес товарищества «Тайга-1» за подтверждением технических условий на установку прибора учета электрической энергии (письмо № 5 от 24.07.2010, письмо № 11 от 15.10.2010). Товарищество «Тайга-1» такие документы не представило, кроме того, ему вменялись действия по препятствованию перетоку электрической энергии к объектам товарищества «Родник», самовольному отключению объектов товарищества «Родник» от электроснабжения и невозобновлении их электроснабжения.

Оценивая совершение товариществом «Тайга» нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Третий арбитражный апелляционный суд признал, что товарищество в границах принадлежащего ему объекта электросетевого хозяйства осуществляет передачу электрической энергии третьему лицу, в связи с чем является субъектом естественной монополии и признается занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, ссылаясь при этом на часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции и статью 4 Закона о естественных монополиях.  При этом, как указал суд, на товарищество, как иного законного владельца объекта электросетевого хозяйства,  распространяются требования Закона об электроэнергетике (статья 26) и Правил недискриминационного доступа  (пункт 6).

Учитывая, что товарищество «Тайга-1» является владельцем объекта электросетевого хозяйства - подстанции, к которой в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства товарищества «Родник», суд указывает, что антимонопольный орган правильно квалифицировал действия (бездействие) товарищества «Тайга-1» по препятствованию перетоку электрической энергии к объектам товарищества «Родник», самовольному отключению объектов товарищества «Родник» от электроснабжения и невозобновлении их электроснабжения, а также нерассмотрению обращений товарищества «Родник» № 5 от 24.07.2010, № 11 от 15.10.2010 (о выдаче технических условий, необходимых товариществу «Родник» для заключения отдельного договора с ОАО «Красноярскэнергосбыт») как злоупотребление заявителем доминирующим положением, ущемляющим интересы товарищества «Родник», в нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом апелляционным судом не принят довод товарищества о том, что он не оказывает услуг по передаче электрической энергии, и поэтому не является субъектом естественной монополии.

Согласно второму подходу, доля такого субъекта – владельца объектов электросетевого хозяйства – определяется на рынке передачи электроэнергии на основании анализа состояния конкуренции, при этом географические границы рынка определяются границами электросетевого хозяйства, принадлежащего такому лицу.

Пересматривая на основании апелляционной жалобы дело № А74-273/2011 (не обжаловалось), в постановлении от 21 июля 2011 года Третий арбитражный апелляционный суд указывает, что из материалов дела следует, что антимонопольным органом в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и пунктами 2.3.1 - 3.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, проведён анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей в пределах объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих заявителю.

Согласно представленному в материалы дела названному анализу от 30.09.2010 у ОАО «Хакасское по племенной работе» имеются признаки наличия доминирующего положения на названном рынке; доля общества на рынке услуг по передаче электроэнергии начиная с 11.09.2008 по настоящий момент в географических границах электрических сетей хозяйства в пределах объектов электросетевого хозяйства общества превышает 50 %.

Далее, ссылаясь на статью 5 Закона о защите конкуренции и с учётом разъяснений, изложенных в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд сделал вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на указанном рынке.

Аналогичным образом обоснован вывод суда о доминировании открытого акционерного общества «Красноярсккомбытоптторг» на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах месторасположения объектов электросетевого хозяйства ОАО «Красноярсккомбытоптторг» на территории промышленной площадки по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 79 и прилегающих к ней территориях с долей более 100 %. (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу № А33-19002/2010).

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, поддерживая данный вывод в постановлении от 27 июня 2011 года, указал, что судом апелляционной инстанции обоснованно признано доказанным антимонопольным органом то, что ОАО «Красноярсккомбытоптторг» занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в географических границах месторасположения объектов его электросетевого хозяйства. Данный вывод основан на анализе состояния конкурентной среды, проведённом антимонопольным органом в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, и подтверждающем, что на указанном товарном рынке доля общества составила 100%; а также то, что общество имеет необходимые и достаточные признаки наличия доминирующего положения на указанном товарном рынке. Доказательства наличия иных хозяйствующих субъектов, которые оказывают или могут оказывать услуги по обеспечению перетока электрической энергии, минуя сети открытого акционерного общества «Красноярсккомбытоптторг», в материалах дела отсутствуют.

Такой же подход признан судом обоснованным при установлении доминирования ООО Строительная компания «Консоль» (постановление от 31 августа 2012 года по делу № А33-2292/2012 (кассационная жалоба была возвращена заявителю)) – факт доминирующего положения заявителя подтвержден аналитическим отчетом «Анализ состояния конкуренции на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в границах расположения объектов электросетевого хозяйства ООО Строительная фирма «Консоль».

На основании тех же правовых норм признано доминирующим положение ПО «Хакасопт» в пределах границ расположения электрических сетей, принадлежащих самому обществу (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 года по делу А74-141/2011 (производство по кассационной жалобе прекращено)). 

4. В свете изложенного, следует обратить внимание, что в постановлении от 23 января 2012 года по делу № А33-6832/2011 (оставлено без изменения ФАС Восточно-Сибирского округа) (аналогичные от 27 января 2012 года по делу № А33-6833/2011, от 27 января 2012 года по делу № А33-6835/2011, от 30 января 2012 года по делу № А33-6834/2011) Третий арбитражный апелляционный суд прежде чем определять доминирующее положение субъекта, определил место лица в системе отношений по снабжению электроэнергией – и пришел к выводу, что данное лицо не является участником таких отношений, в силу чего его доля на каком-либо из рынков по снабжению энергией определяться не должна. При этом суд указал на следующее.

Отношения по перетоку (передаче) электрической энергии предполагает наличие, как минимум, трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя. Обеспечить переток и оказать услугу по передаче электроэнергии владелец может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем.

В рассматриваемом случае, судом было установлено, что в период с 2007 по 2011 годы ЗАО «Таймырская топливная компания» не имело договорных отношений по приобретению электроэнергии с ОАО «Красноярскэнергосбыт», а отбирало электроэнергию, которую ОАО «Красноярский речной порт» приобретало для собственных нужд.

Следовательно, выводы УФАС в оспариваемом решении о нарушении заявителем пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 не соответствуют действующему законодательству, поскольку ОАО «Красноярский речной порт» не оказывало ЗАО «Таймырская топливная компания» услуг по передаче электрической энергии ввиду отсутствия данных отношений, урегулированных для него ОАО «Красноярскэнергосбыт».

Суд указал, что в силу абзацев 1, 16, 23 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» субъектам отношений в области электроэнергетики запрещается совмещать разные виды деятельности на данном рынке. Исключение сделано для хозяйствующих субъектов, осуществляющих эти виды деятельности с использованием принадлежащих им электростанций и иных объектов электроэнергетики, непосредственно связанных между собой и (или) с принадлежащими этим субъектам энергопринимающими устройствами, преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд.

Как указал Третий арбитражный апелляционный суд, ОАО «Красноярский речной порт», обеспечивая недискриминационное снабжение электрической энергией присоединенных к нему потребителей через принадлежащие ему объекты электросетевого хозяйства, используемые преимущественно для удовлетворения собственных нужд, подпадает по действие исключений, установленных статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ, в связи с чем меры, направленные на пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, к нему не подлежат применению.

В связи со сделанным судом выводом необходимо обратить внимание на Определение ВАС Российской Федерации от 24.08.2012 № ВАС-2513/12 по делу № А50-5359/2011 о передаче дела в Президиум ВАС Российской Федерации.

Передавая дело в Президиум, коллегия судей ВАС указала на следующие обстоятельства и соответствующие им нормы права.

Общество «УТБ» было признано нарушившим Закон о конкуренции как субъект, владеющий объектами электросетевого хозяйства, не оказывающий услуги по передаче электрической энергии, но тем не менее деятельность которого носила естественно-монопольный характер, вследствие невозможности замены его услуг иной услугой, с указанием на то, что общество было не вправе препятствовать перетоку электрической энергии через такие объекты для потребителей, в данном случае ИП Бразгину А.В. Также в решении отмечено, что общество «УТБ» допустило обрыв проводов, подходящих к электрощиту, через который осуществлялось электроснабжение помещения склада, принадлежащее предпринимателю, перенос электрощита на территорию соседнего помещения, отгороженного от указанного металлической сеткой; никаким образом не отреагировало на многочисленные заявления ИП Бразгина А.В. о решении вопроса электроснабжения помещения склада, принадлежащего предпринимателю, создавая дискриминационные условия. Кроме того, не был соблюден порядок ограничения (прекращения) подачи электроэнергии, предусмотренный главой XIII Положения № 530.

Суд первой инстанции установил, что на принадлежащем обществу «УТБ» земельном участке, обремененном сервитутами, находится здание склада, которое разделено между владельцами (арендаторами). Электроснабжение склада с единым узлом подключения осуществляется на основании договоров оказания коммунальных услуг между обществом «УТБ» двумя из трех арендаторов.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество «УТБ» не является субъектом рынка предоставления услуг по передаче электроэнергии и субъектом естественной монополии и по этой причине не может доминировать на таком рынке, а значит не нарушает требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд указал, что заявитель не обладает признаками сетевой организации - комплексом организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, а следовательно, на него не может быть возложена публичная ответственность за энергоснабжение части склада, занимаемого предпринимателем в соответствии с законодательством об электроэнергетике.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что общество «УТБ» в спорных отношениях фактически осуществляет деятельность по передаче электрической энергии и в этих отношениях занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, следовательно, по мнению суда, к спорным правоотношениям применимы требования антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции также указал на то обстоятельство, что заявитель владеет на праве собственности оборудованием электросетевого хозяйства, обеспечивающим электроснабжение здания склада, в том числе помещения предпринимателя, а значит, является владельцем объектов электросетевого хозяйства. Запрет на препятствование перетоку электрической энергии через принадлежащие хозяйствующему субъекту объекты электросетевого хозяйства, по мнению суда, применим к обществу «УТБ», которое осуществляет деятельность по перетоку электроэнергии в отношении принадлежащего предпринимателю объекта недвижимости в условиях естественной монополии.

Кроме того, суд отметил, что предприниматель присоединен к сетям общества «УТБ» и услуги по перетоку электроэнергии не могут быть заменены и оказываться другой организацией.

Доводы общества «УТБ» о наличии у предпринимателя возможности энергоснабжения через иных собственников оборудования электросетевого хозяйства были отклонены судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда апелляционной инстанции.

Между тем, по мнению коллегии судей ВАС Российской Федерации, передающих дело на рассмотрение в Президиум, судами апелляционной и кассационной инстанций не учтено следующее.

Для признания квалификации действий общества «УТБ» по статье 10 Закона о конкуренции надлежащей должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Постановления судов апелляционной и кассационной инстанций основаны на доводе управления о том, что общество является сетевой организацией и субъектом естественной монополии.

Суды установили отсутствие отношений по передаче электроэнергии и безвозмездный характер деятельности общества «УТБ» при электроснабжении здания склада по договорам аренды (взималась плата за электроэнергию по прибору учета) для перечисления в энергоснабжающую организацию, с которой обществом «УТБ» заключен договор купли-продажи электроэнергии. Договор на поставку электроэнергии предпринимателем не заключался. Судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что общество не является субъектом естественной монополии.

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом. При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

С учетом изложенных норм, выводы судов апелляционной и кассационной инстанций, отождествляющие услуги по передаче и свободному перетоку электроэнергии, являются неправомерными. Исходя из определения услуги передачи электроэнергии и при безвозмездном характере деятельности лиц, обязанных не препятствовать свободному перетоку электроэнергии, товарного рынка в целях применения ст. 10 Закона о защите конкуренции не существует.

Кроме того, ВАС РФ указал так же на следующее.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила недискриминационного доступа. В пункте 6 указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Следовательно, для признания лица нарушившим данный запрет, необходимо доказать, что энергопринимающее устройство потребителя (заявившего о нарушении его права на энергоснабжение) присоединено к электрическим сетям сетевой организации опосредованно, именно через принадлежащие этому лицу объекты электросетевого хозяйства, и это лицо совершает действия, препятствующие перетоку электроэнергии до энергопринимающего устройства потребителя.

В данном случае судами не было установлено надлежащего технологического присоединения предпринимателя к объектам электросетевого хозяйства общества «УТБ».

Судом апелляционной инстанции был сделан необоснованный вывод о наличии у предпринимателя опосредованного присоединения ввиду отсутствия иного присоединения.

В соответствии с частью 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике новому собственнику, которым является предприниматель, не требуется повторное технологическое присоединение при определенных условиях, которые не были установлены управлением в ходе проверки, в том числе не был установлен факт надлежащего присоединения электрооборудования предпринимателя к электросетям. Не были установлены такие обстоятельства и судом апелляционной инстанции.

Таким образом, опосредованное присоединение, которое в силу положений Правил недискриминационного доступа обязывает не препятствовать свободному перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия надлежащего технологического присоединения.

Предприниматель, став собственником части склада и обнаружив перенос электрощитка совладельцем склада, не имея никаких договорных отношений по энергоснабжению, обращался к обществу за оформлением энергоснабжения. При этом общество «УТБ» не является ни энергоснабжающей, ни энергосбытовой, ни сетевой организацией, оно оказывало коммунальные услуги по договорам аренды. Предприниматель обратился к обществу «УТБ» за оформлением договора после отключения электроснабжения, вызванного демонтажем щитка совладельцами склада, общество «УТБ» не отключало электроэнергию, не совершало действий по прекращению перетока.

При таких обстоятельствах, по мнению коллегии судей, передающих дело в Президиум ВАС РФ, решение и предписание антимонопольного органа, основанные на неправильном применении статьи 10 Закона о защите конкуренции, подлежат признанию недействительными.

Выводы:

1. Для установления доминирующего положения сетевой организации на рынке передаче электроэнергии может достаточно осуществления услуг передачи электрической энергии, относящихся к видам деятельности субъектов естественных монополий. Иные варианты – внесение организации в реестр субъектов естественных монополий или установления доминирующего положения посредством проведения анализа состояния конкуренции, так же соответствуют законодательству и могут использоваться в практике.

2. Доминирование гарантирующего поставщика на рынке производства и продажи электрической энергии может подтверждаться включением данного лица в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке.

3. Доминирование энергосбытовой организации на рынке продажи электрической энергии должно устанавливаться путём проведения анализа состояния конкуренции.

4. Установление доминирования гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации на рынке передачи электрической энергии не может производиться, так как они не вправе осуществлять данную деятельность.

5. При установлении  доминирующего положения какого-либо субъекта на рынке перетока электрической энергии в связи с тем, что ему принадлежат объекты сетевого хозяйства, через которые подключены энергопринимающие устройства иных субъектов, следует учитывать следующие обстоятельства.

Спорным является вопрос о том, имеется ли такой товарный рынок, как рынок перетока электрической энергии. Данный вопрос поставлен в Определении ВАС РФ от 24.08.2012 № ВАС-2513/12 о передаче дела № А50-5359/2011 для пересмотра в порядка надзора, дело рассмотрено Президиумом ВАС РФ 20.11.2012, текст постановления по состоянию на 24.12 2012 не опубликован.

Установление доминирующего положения субъекта, который владеет объектами электросетевого хозяйства, через которые осуществляется переток электрической энергии, но не являющегося сетевой организацией, не может производиться на рынке передачи электрической энергии, а должно производиться путем проведения анализа его конкурентного положения и статуса данного субъекта на соответствующем рынке.

При этом следует учитывать, что отношения по перетоку электрической энергии предполагает наличие, как минимум, трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя. Обеспечить переток электроэнергии владелец объекта электросетевого хозяйства может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем. В случае отсутствия у лица договора на поставку ему электроэнергии, оно не вправе претендовать на получение электроэнергии от лица, которому принадлежат объекты электросетевого хозяйства, через которые предполагается осуществление перетока.

Кроме того, следует устанавливать отсутствие у лица, желающего получать электроэнергию через данные объекты электросетевого хозяйства, возможность получать энергию иным способом либо осуществить самостоятельное подключение; а так же фактическое технологическое присоединение.

II

Обсуждая доводы сторон о том, что в связи с добровольным устранением нарушения, под которым во всех изученных делах понималось направление договора на технологическое подключение лицу, обратившемуся с заявкой, уже после возбуждения дела УФАС, производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует прекращать, Третий арбитражный суд сделал ряд выводов, которые заслуживают дополнительного обсуждения.

В ряде дел направление проекта договора после истечения срока на его направление расценено Третьим арбитражным судом как добровольное устранение нарушения, которое является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, принимая постановление от 30 июля 2012 года по делу № А74-1341/2012 (постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2012 судебные акты оставлены без изменения) Третий арбитражный апелляционный суд исходил из следующих обстоятельств.

МП АЭС было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также пункт 15 Правил технологического присоединения, в части нарушения сроков направления ООО «ВЕГА-ПЛЮС» проекта договора на осуществление технологического присоединения электроустановок торгово-развлекательного центра – соответствующее решение УФАС являлось предметом оспаривания.

Уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, МП АЭС направило в адрес ООО «ВЕГА-ПЛЮС» проект договора на осуществление технологического присоединения электроустановок торгово-развлекательного центра.

Оценивая обстоятельства и доводы сторон, участвующих в споре, Третий арбитражный апелляционный пришел к выводу, что данное обстоятельство свидетельствует о добровольном устранении предприятием нарушения антимонопольного законодательства – на что ранее указывали антимонопольный орган, МП АЭС и суд первой инстанции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

В связи с вышеизложенным, по мнению Третьего арбитражного апелляционного суда, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись фактические и правовые основания для принятия решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьёй 48 Закона о защите конкуренции; указав при этом, что в соответствии с частью 2 статьи 48 Закона о защите конкуренции сведения об установлении факта нарушения ответчиком антимонопольного законодательства.

Схожей логикой руководствовался суд при вынесении постановления от 24 июня 2011 года по делу №А33-17660/2010 (постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.10.2012 судебные акты оставлены без изменения).

Решением суда первой инстанции решение УФАС было отменено в полном объеме, поскольку  суд пришел к выводу о том, что обществом было добровольно прекращено нарушение, направлен проект договора, УФАС не учел данное обстоятельство и в своем решении указал на то, что общество является нарушившим часть 1 статьи 10 закона о конкуренции, а так же на необходимость выдачи обществу предписания.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о незаконности отказа ОАО «МРСК Сибири» гражданину Демину Г.М. в технологическом присоединении объекта по причине отсутствия электрических сетей ОАО «МРСК Сибири» по указанному в заявке адресу, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции, на момент принятия оспариваемого решения ОАО «МРСК Сибири» представлен антимонопольному органу подписанный с Деминым Г.М. договор.

Антимонопольный орган, не опровергая факта устранения ОАО «МРСК Сибири» нарушений антимонопольного законодательства путем заключения 13.09.2010 с
Деминым Г.М. договора на осуществления технологического присоединения, не расценил данное устранение как добровольное.

Как указал Третий арбитражный апелляционный суд, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что ОАО «МРСК Сибири» восстановило нарушенные права Демина Г.М., заключив с ним соответствующий договор. Данное устранение было произведено по воле ОАО «МРСК Сибири», поскольку до 13.09.2010 никакие документы, обязывающие ОАО МРСК Сибири заключить данный договор, контролирующими органами не выносились.

Довод антимонопольного органа о том, что добровольного устранения совершенного нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества «МРСК» не было, т.к. договор на технологическое присоединение был заключен по заявке Демина Г.М. от 13.07.2010, а оспариваемым решением установлено нарушение, выразившееся в отказе ОАО «МРСК» от заключения договора на технологическое присоединение по заявке Демина Г.М. от 12.10.2009, судом апелляционной инстанции был отклонен.

Из материалов дела следует, что вменяемое обществу  нарушение выразилось в отказе ОАО «МРСК» от заключения договора на технологическое присоединение по заявке Демина Г.М.

На момент рассмотрения антимонопольным органом обращения гражданина Демина Г.М. и принятия оспариваемого решения между обществом «МРСК» и гражданином Деминым Г.М. был заключен договор на осуществление технологического присоединение указанного в заявке Демина Г.М. объекта.

Суд апелляционной инстанции счел, что тот факт, что предметом рассмотрения антимонопольного органа была заявка от 12.10.2009, в качестве противоправных рассматривались действия общества по отказу от заключения договора на технологическое присоединение по указанной заявке, договор на технологическое присоединение заключен после повторного обращения Демина Г.М. с заявкой от 13.07.2010, значения не имеет, поскольку на момент вынесения оспариваемого решения обстоятельства, послужившие основанием для обращения Демина Г.М. в антимонопольный орган были устранены,  договор на технологическое присоединение был заключен.

Таким образом, у антимонопольного органа имелись фактические и правовые основания для принятия решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в полном объеме, поскольку в силу пункта 2 статьи 48 Закона о защите конкуренции резолютивная часть решения при прекращении рассмотрения дела должна содержать сведения об установлении факта нарушения ответчиком или ответчиками антимонопольного законодательства. ОАО «МРСК Сибири» нарушило часть 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, следовательно, пункт 1 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа правомерно содержит указание на нарушение обществом антимонопольного законодательства.

При этом, суд апелляционной инстанции указал, что ссылка в оспариваемом решении на статью 49, а не 48 Закона о защите конкуренции не влияет на правомерность указания в резолютивной части решения сведений об установлении факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не является достаточным основанием для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  в постановлении от 03 октября 2011 года по данному делу, поддерживая выводы арбитражного суда Республики Хакасия и Третьего арбитражного апелляционного суда, указал, что суды двух инстанций правильно признали правомерными выводы антимонопольного органа о наличии нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как указывает ФАС Восточно-Сибирского округа, подтвержден факт заключения ОАО «МРСК Сибири» договора на осуществление технологического присоединения указанного в заявке Демина Г.М. объекта, о чем обществом указывалось на заседании комиссии антимонопольного органа до принятия оспариваемого решения, в связи с вышеизложенным суды двух инстанций обоснованно посчитали, что у антимонопольного органа имелись фактические и правовые основания для принятия решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции и об отсутствии оснований для выдачи оспариваемого предписания; суды обоснованно указали, что  ОАО «МРСК Сибири» восстановило нарушенные права Демина Г.М., заключив с ним соответствующий договор, поскольку до 13.09.2010 (до момента заключения договора) никакие документы, обязывающие ОАО «МРСК Сибири» заключить данный договор, контролирующими органами не выносились.

Вывод о том, что указание в решении на статью 49, а не на статью 48 Закона о защите конкуренции не нарушает прав общества, суд кассационной инстанции в своем постановлении не отразил, но и  не опроверг.

Напротив, в постановлении от 07 апреля 2011 года по делу № А33-15048/2010 Третий арбитражный апелляционный суд (не обжаловалось) (аналогичные выводы содержатся в постановлении от 05 апреля 2011 года по делу № А33-15052/2010 (не обжаловалось), от 12 мая 2011 года по делу № А33-17230/2010 (не обжаловалось)) отразил позицию, согласно которой прекращение нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, прекращения производства по делу возможно только в случае устранения последствий нарушений антимонопольного законодательства. В случае с направлением договора на технологическое присоединение после истечения установленного законом срока сохраняются последствия нарушения антимонопольного законодательства в виде лишения потребителя в течение длительного времени возможности реализовать свои  законные права.

Данный вывод сделан судом на основании следующих обстоятельств.

ОАО «МРСК Сибири» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что проект договора на осуществление технологического присоединения жилого дома и технические условия к нему направлены обществом физическому лицу через 138 дней после получения заявки, то есть со значительным нарушением срока, установленного пунктом 15 Правил технологического присоединения, что обществом не оспорено. Проект договора направлен физическому лицу и указанный договор подписан сторонами только после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, вследствие чего в течение длительного времени третье лицо не могло реализовать свои  законные права.

Довод заявителя о необходимости прекращения производства по делу на основании статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства был отклонен судом апелляционной инстанции. Суд указал, что необходимым условием прекращения производства по делу является устранение последствий нарушений антимонопольного законодательства. Заявителем не устранены последствия нарушения антимонопольного законодательства в виде лишения потребителя в течение длительного времени возможности реализовать свои  законные права. Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции счел, что дело о нарушении антимонопольного законодательства прекращению не подлежит.

В постановлении от 15 августа 2012 года по делу № А33-3288/2012 (не обжаловалось) Третий арбитражный апелляционный суд указал, что  направление проекта договора устраняет последствия совершенного нарушения – не направления договора в установленный законодательством срок, однако  не может свидетельствовать об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, поскольку вмененное нарушение представляет собой свершившийся факт и не может быть устранено.

Обстоятельства, при которых судом сделан данный вывод, были следующими.

Рукомасовым В.А. в адрес ОАО «МРСК Сибири» направлена заявка на осуществление технологического присоединения энергопринимающего устройства - жилого дома, которая получена ОАО «МРСК Сибири» 21.04.2010. Антимонопольным органом на основании заявления Рукомасова В.А. возбуждено дело по признакам нарушения ОАО «МРСК Сибири» части 1 статьи Закона о защите конкуренции.

После возбуждения дела ОАО «МРСК Сибири» сообщило антимонопольному органу о том, что проект договора на осуществление технологического присоединения и технические условия к нему уже направлены обществом Рукомасову В.А.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Красноярского УФАС России принято решение, согласно которому ОАО «МРСК Сибири» признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по факту ненаправления в адрес гражданина Рукомасова В.А. проекта договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающего устройства и технических условий к нему в сроки, установленные пунктом 15 Правил технологического присоединения.

В связи с устранением нарушения антимонопольного законодательства предписание ОАО «МРСК Сибири» решено не выдавать.

Суд оценил это решение УФАС как соответствующее законодательству, кроме того, суд апелляционной инстанции счел, что факт направления ОАО «МРСК Сибири» 17.08.2011 в адрес Рукомасова В.А. проекта договора не может свидетельствовать об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, поскольку вмененное нарушение представляет собой свершившийся факт и не может быть устранено. В рассматриваемом случае могут быть устранены только последствия нарушения, в том числе путем направления соответствующего проекта договора.

Из оспариваемого решения Красноярского УФАС России следует, что прекращение нарушения антимонопольного законодательства в данном случае явилось основанием для невыдачи предписания.

При таких обстоятельствах доводы ОАО «МРСК Сибири» о том, что решение Красноярского УФАС России незаконно, поскольку антимонопольный орган обязан был прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением ОАО «МРСК Сибири» нарушений антимонопольного законодательства (договор технологического присоединения был направлен Рукомасову В.А.  уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства), не были приняты судом апелляционной инстанции.

Вывод:

1. Представляется, что неисполнением обязанности, срок исполнения которой определен в законодательстве указанием на период времени, в течение которого она должна быть совершена, является несовершение предписанных действий до дня, последнего в установленном сроке. После данного дня обязанность считается неисполненной. Совершение таких действий в последующем является исполнением обязанности, но исполнением несвоевременным.

2. Совершение таких действий после вынесения определения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, но до вынесения антимонопольным органом решения и предписания следует расценивать как добровольное устранение нарушения, так как возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является мерой принуждения и не относится ни к одному из видов мер реагирования антимонопольного органа на нарушение антимонопольного законодательства. Следовательно, устранение нарушения происходит не вследствие применения принудительных мер, значит, оно носит добровольный характер.

3. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Применительно к ситуации с несвоевременным заключением договоров на технологическое присоединение следует учитывать, что суть нарушения – именно незаключение договора в установленный законом срок. Заключение договора на технологическое присоединение – необходимое, но не единственное необходимое условие получения лицом электрической энергии. Между заключением названного договора и моментом реального поступления энергии содержится еще ряд этапов и действий. В силу этого нельзя признать, что именно несвоевременное заключение договора на технологическое присоединение повлекло такое последствие, как нарушение права потребителя энергии на ее беспрепятственное и своевременное получение в период между истечением срока исполнения обязанности и фактическим заключением договора. Поскольку состав нарушения является формальным - незаключение договора в установленный законом срок, то заключение данного договора исчерпывает обязанность и прекращает все негативные последствия нарушения.

Следовательно, в случае нарушения срока направления договора на технологическое присоединение потребителю совершенное нарушение и его последствия являются устраненными. В таком случае имеются основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Решение должно выносится на основании статьи 48 Закона о защите конкуренции

 

 

                                                                                                                                 Борисов Г.Н.

                                                                                                                                 Морозова Н.А.